L’auteur remercie Mme Clara D. pour son aide précieuse.
Le présent article s’inscrit dans le cadre de la 6e chronique en Droit de la Santé du Master Droit de la Santé (UT1 Capitole) avec le soutien du Journal du Droit Administratif.
Étudiant en Master II Droit de la Santé, Université Toulouse 1 Capitole, promotion Marie Curie (2021-2022)
« Des dizaines de milliers d’hommes et de femmes ont été transformés en simples produits de consommation ; les personnes âgées réduites à des chiffres ; les politiques de santé du groupe, à des adéquations budgétaires ». Voici les termes utilisés par le journaliste Victor Castanet afin de qualifier l’activité du célèbre groupe Orpea. Termes mettant en exergue l’aspect très négatif qui se retrouve dans la vision de l’auteur concernant les activités d’Orpea.
Créé par le neuropsychiatre Jean-Claude Marian en 1989, Orpea possède 1114 établissements, soit 111 801 lits. Son activité s’étend sur 3 continents et 23 pays. Pour l’année 2021, son chiffre d’affaires s’élevait à 4, 28 milliards d’euros.
Orpea assure la gestion d’EHPAD privés, de maisons de retraite, de cliniques, mais également de services d’aide à la personne. Le groupe privé possède également une branche Clinea, lancée en 1999, spécialisée en soins de suite ainsi qu’en soins psychiatriques.
Si Orpea constitue l’une des plus grandes chaînes d’EHPAD[1] européenne, cette dernière a toujours incarné le féroce concurrent du groupe Korian, devenu n° 1 suite à la fusion-absorption avec Medica en 2014. En 2002, Orpea sera introduit en bourse.
Malgré ces chiffres attrayants, le « géant des EHPAD » a vu sa réputation entachée à de multiples reprises. En effet, le groupe s’est régulièrement trouvé au sein de nombreuses controverses relatives à l’espionnage de ses salariés, aux diverses dénonciations des conditions de travail de ces derniers ainsi qu’à des témoignages de maltraitance sns que ce soit toujours avérés il est important de le rappeler. Toutefois, ces derniers mois marquent, pour le monde des Ehpad et pour le groupe, un point de non-retour. En effet, le 24 janvier 2022 a été publié le livre-enquête Les Fossoyeurs de Victor Castanet, journaliste d’investigation indépendant. Il mènera une enquête de plusieurs années exclusivement tournée vers le groupe Orpea concernant des pratiques parfois douteuses au sein de de certaines résidences et non pas leur ensemble ainsi que sur les procédés économiques utilisés pour améliorer la rentabilité en EHPAD et faire prospérer ce groupe jusqu’à en faire l’un des leadeurs mondial dans le domaine de la dépendance des personnes âgées.
Le journaliste débutera son enquête au sein de l’établissement des Bords de Seine, situé à Neuilly-sur-Seine, où l’admission représente entre 6500 euros et 12 000 euros. Il ne s’agit pas d’un montant fixe, mais d’un prix de base, les prestations annexes ne sont pas prises en compte et peuvent s’élever jusqu’à 600 euros (par prestations annexes on peut entendre coiffure, soins esthétiques, internet etc.).
Mettant en avant des prestations luxueuses, les familles y ont placé leurs aînés, elles ont donné leur confiance à cet établissement prometteur. Pourtant, si l’établissement présente une vitrine alléchante et chaleureuse, Victor Castanet dépeint un tableau horrifiant, en utilisant avec récurrence un champ lexical de la guerre. Les familles tentent de se rassurer en plaçant leurs aînés dans un établissement d’exception, mais la réalité tel que décrite par l’auteur ne semble pas répondre aux promesses de l’établissement. En ce sens un rapport d’inspection de l’ARS d’île de France[2] de 2018 relèvera certains dysfonctionnements mais sans aller jusqu’à constater la situation décrite par l’auteur, en effet il s’agit pour la majorité de remarques, d’un manque de rigueur dans certaines procédures administratives et médicales (Ex : l’absence de transmission à l’ARS de l’évaluation interne datant de 2017 n’est pas conforme à l’article D.312-203 du CASF)[3]. La maltraitance révélée par l’enquête de V. Castanet n’est pas exhaustive à toutes les résidences et avant une décision judiciaire en ce sens, il n’est pas possible d’affirmer cela. D’autant plus que les scandales de maltraitance ne sont pas propres au groupe Orpea et se font remarquer depuis plusieurs années dans l’ensemble du secteur des Ehpad, ce qui laisse entrevoir une défaillance systémique dans le monde des Ehpad. Nous pouvons donner l’exemple de la résidence « La Rossignole » dans l’Aveyron à Onet-le-Château pour laquelle une affaire de maltraitance a éclaté grâce au travail de la directrice qui a dénoncé et mené une enquête en interne. Cette dernière à mis en lumière des pratiques non compatibles avec le principe de bientraitance en révélant notamment l’existence de résidents photographiés et filmés par des soignants dans des postures dégradantes et humiliantes. En conséquence, le 21 août 2020 ils ont été licenciés et le 4 août une plainte a été déposé auprès du commissariat de Rodez. Dans un autre groupe privé, Les Opalines, des critiques ont également été faites pour dénoncer un effectif insuffisant. Donc cela est bien propre à tout un secteur et non pas à un groupe en particulier. On est face à un secteur qui subit un manque d’attractivité et une pénibilité importante du travail qui peut être l’une des raisons de ce manque récurrent d’effectif. Enfin, la maltraitance dans la majorité des cas n’est pas la cause d’un groupe ou d’une politique mais plutôt de certains soignants profitant de la vulnérabilité des personnes âgées dépendantes. Exemple avec un arrêt du Tribunal correctionnel de Créteil du 22 mars 2019 qui a condamné à 5 ans de prison et à une interdiction d’exercer l’activité d’aide-soignant de manière définitive un individu pour des actes de maltraitance. A noter que, d’autre avant V. Castanet ont dénoncé les évènements qui peuvent malheureusement avoir lieu dans le secteur de la dépendance des personnes âgées, c’est ce qu’a fait Hella KHERIEF lanceuse d’alerte sur la maltraitance dans son ouvrage « Le Scandale des Ehpad » sorti en 2019.
En se concentrant sur les salariés du groupe Orpea, Victor Castanet constatera que les pénuries de matériels rythment les journées éreintantes du personnel soignant. En effet, ces travailleurs de l’ombre doivent régulièrement faire preuve d’ingéniosité afin de pallier le manque de matériel. Des sacs-poubelles maintenus à l’aide de scotch en guise de gants, des serviettes de bain nouées afin de remplacer les protections : les exemples en la matière foisonnent. Aussi surprenante soit-elle, cette rationalisation concerne également les denrées alimentaires. Lorsqu’un résident réclame une madeleine ou une biscotte supplémentaire, il se heurtera à une réponse négative, car des stocks sont préparés et doivent être respectés. Cette rigueur budgétaire est avancée par les professionnels du secteur de la dépendance comme une réponse aux contraintes budgétaires auxquelles ils doivent faire face. Seulement, lorsque une aide-soignante se plaint de cette carence, elle est mise à pied puis raccompagnée par le directeur jusqu’aux vestiaires.
Victor Castanet décrira les dernières années de vie d’un résident des Bords de Seine, ce dernier présentait des signes de dénutrition avérés ainsi que de multiples escarres. Le médecin qui l’auscultera déclarera qu’il n’a jamais rencontré une telle situation, sa famille le comparait à un « homme tout droit sorti des camps de la mort ». Ce comparatif apparaît surprenant et même choquant (ce qui est voulu par l’auteur) pour un individu résidant dans l’EHPAD réputé « le plus luxueux de France ».
Si cet exemple apparaît glaçant, Victor Castanet dénoncera bien pire en évoquant l’histoire de madame Burgat (il s’agit d’un prénom fictif). Cette résidente n’est pas passée inaperçue car il s’agissait de la mère d’un « homme politique de premier plan ». Un ancien cadre infirmier des Bords de Seine témoigne et explique que sa fin de vie aurait été provoquée prématurément, commanditée par la « haute direction », ce qui est une accusation très grave de ce cadre infirmier et relayé par l’auteur, qui pourrait entrainer des responsabilités pénales si cette dernière se révèle avérée. Voici une partie du témoignage du cadre infirmier, un matin de septembre 2015, le médecin traitant de madame Burgat se rend dans sa chambre et verrouille la porte. Malgré les contestations du cadre infirmier, le praticien ne bronche pas. L’ordonnance prescrite par le médecin prévoit l’utilisation de puissants anxiolytiques et neuroleptiques, 48 heures plus tard, madame Burgat est décédée. S’il n’existe pas de preuve irréfutable d’un lien de causalité entre l’action du médecin traitant et le décès de la résidente, il n’en demeure pas moins que l’ensemble de l’équipe médicale n’a pas été consultée dans l’administration d’un tel traitement. Plus tard, la plupart du personnel de santé ainsi que la directrice adjointe quitteront l’établissement, incapables de porter ce traumatisme plus longtemps.
Ainsi, au cours de nos recherches, nous nous sommes interrogés sur les sources de ces dérives ; pourquoi sont-elles aussi nombreuses ? Qui sont les responsables ? Le modèle actuel des EHPAD apparaît sclérosé, à bout de souffle. Il semblerait que son obsolescence prenne racine dans une politique financière et budgétaire manifestement restrictive.
Ceci est une courte présentation du scandale qui a touché la société Orpea, basée en grande partie sur l’enquête réalisée par Victor Castanet et plus précisément sur son ouvrage Les Fossoyeurs.
I. Des économies à tout “prix”
Le modèle économique d’Orpea, et des EHPAD de manière générale, est fondé sur trois points essentiels : l’hébergement, la dépendance et les soins. Sur chacune de ces missions confiées par la puissance publique, cette dernière va octroyer des dotations afin de garantir la bonne prise en charge des résidents, caractérisés par une importante fragilité. En effet, près de 14 milliards d’euros sont consacrés chaque année aux résidents en EHPAD.
Les deux principaux domaines auxquels sont allouées les dotations sont la mission soins et la mission dépendance. Concernant la section hébergement celle-ci est moins hétérogène et laisse davantage de libertés aux établissements afin de fixer les tarifs. 7,9 milliards d’euros : c’est que ce que représentent les dotations soins pour l’année 2020, ces dernières sont intégralement financées par les administrations publiques. S’agissant de la section dépendance, cette dernière s’élève à 3,6 milliards d’euros, financée quant à elle à hauteur de 70 % par les administrations publiques.[4]
Il apparaît complexe de rendre compte de la bonne utilisation des deniers publics, à plus forte raison de par la diversité des administrations publiques qui les allouent et leur potentielle articulation au sein d’un même établissement voire de plusieurs établissements, notamment par le biais de CPOM.[5] A noter que sur ces trois sources de dépenses, Orpea réalise des excédents importants, et par extension, des économies substantielles. Il ne s’agit pas d’une pratique prohibée ou illégale en elle-même, mais l’Inspection générale des affaires sociales rappelle que « les excédents réalisés sur les sections soins et dépendance doivent être affectés à des dépenses de soins et dépendance dans le cadre du CPOM ».[6]
Le CPOM, comme le souligne Bernard Bonne lors de l’audition de Victor Castanet du 15 mars 2022, rend encore plus complexe l’idée de prouver les défaillances des budgets. En effet, les sommes allouées étant réparties entre plusieurs établissements, il est plus difficile d’en surveiller la réelle utilisation, les grands groupes profitent alors de cet ensemble abscons et difficilement individualisable. Le rapport en question (synthèse de la mission sur la gestion des EHPAD du groupe ORPEA mars 2022) constate que sur les 20 millions d’euros d’excédents produits depuis 2017 et sur les 16 millions d’euros réalisés de 2002 à 2017, Orpea ne permettait de vérifier la bonne utilisation que de 3 % du total de ces excédents, soit 0,9 million d’euros. Or, les dépenses affectées à la dépendance ou aux soins sont en partie, voire totalement, prises en charge par des fonds publics. Au regard de la nature de leurs dotations, ces sommes doivent être dépensées afin de répondre aux besoins découlant de la prise en charge des personnes âgées dépendantes, et non pas afin de réaliser des économies ou d’en extraire un profit purement privé.
Il apparaît essentiel d’évoquer une pratique que nous estimons être en partie l’origine des nombreuses dérives constatées : le taux de « marges arrière » ou le système des rétrocommissions. Avant de clairement en évoquer la substance, il convient de garder à l’esprit que les autorités publiques ne semblaient pas pleinement au courant de leur existence, aucune enquête de la DGCCRF[7] n’a pu mettre en lumière ces « marges arrière ». Depuis la loi ASV de 2015 [8], les excédents doivent toujours être affectés conformément aux dispositions des articles R.314-234 et R 314-244 du CASF.[9]
Le taux de rétrocommissions correspond aux sommes d’argent restituées au groupe Orpea en fin d’année, ces dernières doivent trouver leur origine dans une prestation réalisée par le groupe à son fournisseur. Cette pratique peut être considérée problématique pour plusieurs raisons. Tout d’abord, les conditions et les modes de calcul de ces marges s’avèrent relativement flous et opaques, ils ne permettent pas de rendre manifestement compte du « pourquoi sont-elles dues ? ». Ensuite, cette pratique, monnaie courante dans le domaine de la grande distribution, est particulièrement élevée chez le groupe Orpea (le taux de rétrocommission est supérieur à 15 % avec ses fournisseurs Hartmann ou encore Bastide).
D’un point de vue extérieur, il nous semble délicat d’observer qu’une pratique commune à la grande distribution se trouve à s’appliquer au sein d’établissements ayant initialement pour fer de lance le bien-être et la prise en charge des personnes âgées dépendantes, et non pas de produits de consommation.
Enfin, il est toujours bon de rappeler que ces « marges arrière » avaient pour vocation à s’appliquer en partie sur des deniers publics et qu’elles n’étaient pas connues des autorités publiques elles-mêmes, ce qui laisse planer le doute sur leur potentielle bonne ou mauvaise utilisation. Ces trois points évoqués rejoignent ceux soulignés par Bernard Bonne lors de l’audition du journaliste Victor Castanet mentionné susvisée. Ainsi, le taux rétrocommission semble avoir trouvé son compte au détriment de la qualité de la prise en charge des résidents et de l’argent public, cette pratique ne fait que mettre en exergue une forme de financiarisation des EHPAD.
Afin de donner une illustration concrète des marges arrière et des liens étroits que partagent Orpea et ses fournisseurs, nous pouvons prendre l’exemple du groupe Hartmann (exemple donné par l’auteur). En effet, ce système Orpea ne pouvait l’entretenir de manière autonome, ces rétrocessions étaient réalisées d’un commun accord avec ses fournisseurs ; « Ils [Orpea] ont des contrats-cadres avec de grandes entreprises qui sont totalement « maquées » avec eux. C’est comme les hypermarchés avec les fournisseurs. C’est le même principe… c’est flippant ».[10] Originellement, cette pratique ne doit représenter que de faibles quelques pourcentages sur ce qui est normalement payé, or, dans le cadre des relations entre Orpea et le groupe Hartmann, ce taux était supérieur à 15 %.
Ainsi, le groupe Orpea achetait massivement un produit plus cher que son prix de vente sur le marché afin de dépenser l’ensemble de l’argent public dédié à ce poste de dépense. Par la suite, une partie de ce prix était reversée par les fournisseurs au groupe sous forme de RFA, permettant à ce dernier d’engendrer des millions d’euros de bénéfice par le biais de l’argent du contribuable. Cette pratique vient alors discréditer les revendications de certains établissements, inquiets du faible montant des subventions publiques. De plus, les relations privilégiées entretenues par les fournisseurs et le groupe Orpea sont mises en lumière par la modification des produits hygiéniques afin de réduire leur coût (pratique qui concerne essentiellement les protections hygiéniques). Or, de tels produits demeurent contrôlés par une autorisation découlant d’autorités compétentes, autorisations auxquelles se serait soustrait le groupe Orpea, mais ce point reste encore à vérifier (idée également soulignée par Bernard Bonne lors de l’audition de Victor Castanet).
Enfin, il convient d’évoquer un autre type d’économie réalisé sur la base de fonds publics, permettant au groupe d’engendrer encore plus de bénéfices ; les libertés prises par ce dernier avec le droit du travail. Effectivement, c’est notamment par une gestion de la masse salariale à flux tendu qu’Orpea est parvenu à être aussi rentable (exemple : ne pas remplacer un salarié absent et faire supporter cette carence aux autres membres du personnel).
Sur la gestion de la masse salariale seulement très peu de possibilités sont laissées aux directeurs des établissements. Les directeurs d’établissements demeurent relativement libres afin d’avoir recours à des contrats à durée déterminée, cependant, pour engager une aide-soignante alors même qu’elles sont payées en partie avec de l’argent public, les directeurs doivent attendre l’accord du siège. En conséquence, cela débouche sur divers problèmes relevés notamment par un contrôle d’un inspecteur du travail, représentant de la Direccte qui est venu constater deux violations majeures[11] : une DPAE signé après l’embauche de vacataires, ce qui, conformément à l’article L8221-5 Code du travail, est une pratique assimilée à du travail dissimulé[12] ainsi que des préposés non assurés en cas d’accident du travail. La carence souvent dénoncée en termes de personnel soignant ne concerne pas exclusivement le groupe Orpea, mais bien tout le secteur des EHPAD qui fait face à un important manque d’attractivité. Cette lacune correspond à un effort de plus de 100 000 personnes à engager.
Une nouvelle source de dotation publique a fait son apparition avec la nouvelle branche de la Sécurité sociale : la branche autonomie. Cette dernière apparaît alors comme une nouvelle « mine d’or » pour les groupes privés agissants dans le secteur des EHPAD et ajoute une couche supplémentaire de dotation qui n’aidera certainement pas à la compréhension et à la transparence des informations attenantes à leur utilisation. Cette situation s’est avérée particulièrement problématique lors de l’enquête du journaliste Victor Castanet qui dénonce l’opacité d’un système rendant difficile l’obtention des informations.
II. D’un système opaque à la difficulté d’obtenir des informations
Cette partie sera axée sur l’impossibilité d’accès à certains documents et plus particulièrement aux déclarations annuelles d’Orpea détenues par les agences régionales de santé (ARS) et sur l’ineffectivité des contrôles et du recours à la CADA.[13]
Les documents demandés auraient permis de comparer les documents internes du groupe avec les documents réellement transmis aux autorités de tutelle. Victor Castanet soulignera que « toutes les ARS contactées ont refusé de me communiquer ces documents s’appuyant sur le secret des affaires »[14]. Ce n’est que grâce aux conseils départementaux que le journaliste obtiendra les comptes d’emploi des résidences. [15] Nonobstant, avant d’avoir eu recours aux conseils départementaux, Victor Castanet a intenté un recours auprès de la CADA afin d’obliger les ARS à lui transmettre les comptes d’emploi des résidences du groupe Orpea. Mais, ce n’est que le 2 mars 2020, soit 6 mois après la saisie de la CADA, que la Commission rendit un avis négatif en se basant sur le secret des affaires.
Avant de s’interroger sur le fond, c’est-à-dire, sur le fait de savoir si le secret des affaires peut faire obstacle à l’accès à des documents d’intérêt public, il est intéressant de s’intéresser au délai de réponse de la CADA.
Effectivement, c’est un constat qu’il est possible de faire, et une critique souvent faite à la justice : sa lenteur. Concernant la CADA, celle-ci s’engage à rendre un avis dans un délai d’un mois.[16] Malgré un retard assez important pour rendre son avis concernant l’accès aux comptes d’emploi des résidences Orpea, lorsqu’on consulte le site de la CADA dans la rubrique « activité de la CADA en 2021 » cette dernière fait fi d’un « bilan extrêmement positif ». Ce retard ne revêt pas la qualification de « gouffre »[17] tel que l’indique Victor Castanet, il est en effet légitime que le fonctionnement de la CADA soit mis en lumière. Etant donné qu’un nombre record de dossiers sont passés devant la CADA, et que le délai annuel de traitement des dossiers, comparables à celui de 2020 a continué de baisser en 2021 pour atteinte son niveau le plus bas depuis 2017.[18]
Concernant le fond, ce dernier est particulièrement intéressant en ce qu’un défi est posé à la commission ; celui d’arriver à concilier l’effectivité du droit à la liberté d’expression d’une part, et le secret des affaires d’autre part. Effectivement, l’article L311-1 du CRPA[19] affirme que « Sous réserve des dispositions de l’article L311-5 et L311-6, les administrations sont tenues de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande ».
L’article L311-1 pose le principe, la règle générale, et l’article L311-6 CRPA vient y déroger en indiquant au 1° « Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs : dont la communication porterait atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financière des stratégies commerciales ou industrielles ».
Dans un arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 8 avril 2022,[20] qui concernait l’articulation entre le secret des affaires et l’accès à des documents de l’Administration, le juge vient concilier le droit fondamental de la liberté d’expression protégé par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés, avec le secret des affaires prévu à l’article L.311-6 CRPA et ce conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne. A priori, cette conciliation semble injustifiée au regard du principe de la primauté du droit européen sur le droit national. Toutefois, il est possible de porter atteinte à un droit fondamental si cette même atteinte est proportionnée et justifiée par un motif d’intérêt général.
Cet arrêt, appliqué à la demande faite par Victor Castanet auprès de la CADA, permet de rendre compte de la vraisemblable absence de raison d’intérêt général et de proportionnalité dans l’avis de refus opposé à ce dernier par la CADA.
Effectivement, il était question du refus de la transmission des comptes d’emploi alors même que la proportionnalité de cette décision pouvait être remise en cause dans la mesure où elle conduisait à empêcher ce dernier d’avoir accès aux documents, document qui auraient permis de vérifier la bonne utilisation de l’argent public grâce aux « fameux comptes d’emploi », mais également la conformité des déclarations du groupe aux autorités de tutelle.
Nonobstant, il convient d’apporter certaines nuances à cette décision. En effet, la CADA a obligé l’ARS d’Ile de France à transmettre les conventions triparties de certaines résidences. Mais l’élément central de la demande, à savoir les comptes d’emploi, n’a pas été satisfaite. Il est important de noter que la directive du 8 juin 2016[21] dispose qu’il est prohibé aux « Etats-membres d’engager la responsabilité des journalistes lorsqu’ils portent atteinte au secret des affaires », mais le Conseil d’Etat dans un arrêt du 8 avril 2022 souligne que cette idée n’est pas applicable en matière d’accès aux documents administratifs.
Enfin, cette décision paraît surprenante, à plus forte raison car le journaliste est parvenu à obtenir les comptes d’emploi de résidences d’Orpea, par le biais du Conseil départemental de la Gironde. Si nous nous en tenons aux décisions des ARS, ainsi qu’à celles de la CADA, la transmission des documents qui intéressaient le journaliste violerait donc l’article L.311-6 du CRPA. Un éclaircissement juridique pourrait intervenir et serait bienvenu, notamment afin de mettre fin à cette situation d’incertitude entre les différentes autorités dotées de la puissance publique.
Enfin, d’un point de vue pratique, un élément en particulier apparaît délicat. Ici ce n’est pas le refus des ARS ou de la CADA qui peut être juridiquement justifié, mais c’est la différence de traitement qu’a ressenti le journaliste entre les conseils départementaux, de taille plus humaine, et le mastodonte de puissance publique incarné par les ARS. Comme ce dernier a pu l’évoquer dans son ouvrage, mais également lors de son audition devant la commission d’enquête du Sénat, le journaliste fut particulièrement surpris de la difficulté qu’il a pu rencontrer afin d’obtenir les documents que le groupe Orpea se doit, en principe, de transmettre aux autorités sanitaires, alors même que Victor Castanet avait bien indiqué qu’il lui était nécessaire d’obtenir ces documents afin de les comparer et de s’assurer de la concordance avec les documents que ce dernier s’est procuré de sa propre initiative.
En effet, pour souligner ses échanges avec les conseils départementaux, Victor Castanet parle de « bienveillance », d’une « une attitude tout à fait opposée à celles des ARS et de la CADA ». [22] Ce témoignage interroge les conséquences que peuvent avoir ces importantes autorités administratives sur les relations entre administrés et Administration. Effectivement, toutes les ARS ont refusé de le rencontrer en invoquant le fait qu’il ne possédait par le droit d’avoir accès à ces documents, le journaliste était alors privé de la possibilité d’enquêter sur ce qui, a priori, ne devrait pas faire l’objet d’un refus. Victor Castanet se qualifiera lui-même de « gêneur », c’est l’impression que lui donneront les nombreux interlocuteurs qu’il croisera durant son éreintante enquête.
En plus des refus auxquels le journaliste s’est heurté, des membres de l’ARS ont prévenu le groupe de l’enquête, mettant en exergue des liens parfois aigus entre le secteur public et privé et conduisant à l’impuissance des ARS
III. L’impuissance des ARS : un mastodonte aux pieds d’argile face à des groupes privés quasi intouchables
La question du contrôle des EHPAD par les autorités publiques incarnera le point clef de l’audition de Victor Castanet et fera l’objet d’un chapitre entier, au sein de son ouvrage, qu’il nommera « contrôle bidon ». Le constat est clair ; si différentes autorités disposent de la compétence afin de procéder à des contrôles, ces derniers ne sont ni assez nombreux, ni assez poussés.
Lors de l’audition du journaliste, Michelle Meunier mettra en lumière la question de la fréquence des contrôles inopinés au sein des EHPAD. En effet, tout en se fondant sur un témoignage d’un ancien membre du groupe, il sera mis en avant que très peu de contrôles ont lieu : pour preuve sur 50 cliniques, seuls 8 contrôles inopinés ont été réalisés en 10 ans d’activité.
Ainsi, il n’existerait seulement qu’un contrôle de conformité au moment de l’ouverture, la plupart des contrôles ultérieurs étant prévus à l’avance, de quoi laisser le temps à un établissement de camoufler ses défauts. A la rareté des contrôles doit s’ajouter l’inefficacité de ces derniers, une inefficacité découlant d’un manque de moyens des autorités de tutelle face à de grands groupes, jugulée par une entente défectueuse entre les différentes autorités de contrôle.
Un élément peut être plus dramatique mérite d’être soulevé ; il existerait des délits de collusion mis en lumière et précisés lors de l’audition de Victor Castanet dans laquelle Michelle Meunier demande à ce dernier s’il a en sa possession des éléments factuels permettant de prouver la collusion qu’il allègue. Est alors donnée l’illustration d’un contrôle annulé grâce à un « bon appui » au bon moment, ce qui vient alors mettre en lumière l’existence d’une collusion entre d’anciens membres d’ARS, démarchés par des groupes privés et à qui l’on aurait pu payer la tristement célèbre pantoufle. Plus précisément, l’existence d’une collusion peut découler sur des répercussions pénales se traduisant par trois grandes infractions que sont la corruption, le trafic d’influence et la prise illégale d’intérêt.[23]
L’ancien directeur médical du groupe Clinea, qui sera d’ailleurs l’une des nombreuses personnes à témoigner au sein de l’ouvrage de Victor Castanet, soulignera que « les inspecteurs de la DDASS se faisaient totalement balader ».[24] Ce constat est primordial, il rend compte non pas d’une collusion de toutes les autorités publiques mais plutôt de l’impossibilité de cette dernière de faire face à des grands groupes privés. Toujours en se basant sur le témoignage de l’ancien directeur médical, ce dernier estime que les ARS, l’inspection du travail ou l’Assurance maladie ne disposent pas des capacités suffisantes afin de vérifier la bonne utilisation de l’argent public. Il apparaît donc indispensable de renforcer les moyens de coercition de ces autorités de contrôle, si nous prenons l’exemple évocateur des Conseils départementaux, s’ils n’agissent pas avec l’ARS, ces derniers ne disposent que d’une capacité limitée qui ne leur permet pas de contrôler tout ce qui est relatif aux compétences exclusives de l’ARS (dossiers médicaux ou organisation des soins par exemple). De surcroit, si les agents d’un conseil départemental constatent une infraction, leur seul pouvoir demeure de prononcer une injonction à l’établissement en question, mais en cas de non-respect de cette dernière, il n’existe pour l’instant aucune réelle sanction.
IV. De la plainte de l’Etat à celles des citoyens
Brigitte Bourguignon, ministre déléguée chargée de l’Autonomie, annoncera le 26 mars 2022 que l’Etat porte plainte contre Orpea pour maltraitance institutionnelle et détournement de fonds publics. Le 26 mars, le gouvernement avait annoncé qu’il saisissait la justice sur la base des conclusions de ce rapport et qu’il comptait exiger d’Orpea le remboursement de dotations publiques présumées détournées de leurs fins.
Les premières conclusions de l’IGF et de l’IGAS sont accablantes. Le rapport fut élaboré à partir de plusieurs niveaux. En ce sens, une dizaine d’établissements de 6 régions différentes ont pu subir les visites inopinées des groupes d’inspection. Le rapport précise que de nombreux interlocuteurs ont pu être interrogés ; équipe de direction, personnel soignant et non soignant (de jour et de nuit), familles, résidents, intervenants externes, etc. L’enquête concernera la saisine des documents comptables et fiscaux des établissements, notamment afin de les confronter aux documents produits par le siège du groupe. Les inspecteurs ont également porté leur attention sur le décryptage et l’analyse des politiques des établissements du groupe Orpea en matière de ressources humaines (étude des plannings et emplois du temps, contrôle des diplômes et des contrats notamment).
De cette enquête découle un constat attristant et pouvant être interprété comme confirmant les accusations portées par Victor Castanet (il faut néanmoins attendre une décision de justice avant de pouvoir affirmer la véracité des accusations de l’auteur) : le groupe Orpea donne davantage la priorité « à la performance financière » plutôt qu’à une prise en charge digne et appropriée de nos ainés. L’IGF et l’IGAS mettront en lumière la procédure budgétaire mise en œuvre par le groupe, source d’une utilisation étonnée des fonds publics au profit d’un enrichissement a priori purement privé.
En parallèle, Sarah Saldmann, avocate au barreau de Paris, lancera une action collective durant le mois d’avril 2022. Assaillie par plus de 1000 témoignages, l’avocate déposera 80 plaintes devant le parquet de Nanterre, selon ses propres, l’avocate n’aurait concentré son attention que sur les dossiers reposant sur des « éléments probatoires certains ». Maître Sarah Saldmann recevra également de nombreux témoignages concernant le groupe Korian et le groupe DomusVi, si ce scandale a avant tout porté préjudice au groupe Orpea, il semblerait que la parole sur la maltraitance des personnes âgées soit mieux entendue désormais. Ces témoignages émanent en grande majorité de la part des familles, mais les victimes elles-mêmes osent parfois alerter. Sarah Saldmann précisera que le tiers de ces signalements résulte du personnel travaillant ou ayant travaillé pour le groupe Orpea. Beaucoup témoignent anonymement, notamment par le biais de cybercafés, inquiets des répercussions de leurs aveux.
Malgré cette explosion médiatique ayant débuté dès janvier 2022, rien ne semble véritablement changer au quotidien ; Maître Sarah Saldmann demeure alertée de nombreux faits postérieurs à la publication de l’ouvrage de Victor Castanet. Beaucoup témoignent de faits récents alors même que le groupe Orpea a fait part de ses plus plates excuses au sein de divers communiqués. Des clichés circulent toujours et affichent, à seulement quelques semaines d’intervalle, le fossé profond entre « l’avant Orpea » et « l’après Orpea ». Ainsi, plusieurs chefs d’infraction peuvent être cités ; mise en danger de la vie d’autrui, non-assistance à personne en danger, homicide involontaire, vols ou encore les violences par négligence. Nonobstant les contestations et les injonctions pressantes, à la fin du mois de mars, le groupe Orpea a annoncé le report au 13 mai 2022 de la publication de ses résultats portant sur l’année 2021 et de son chiffre d’affaires du début d’année 2022. Si les différents défauts de ce système ont clairement été exposés, le groupe n’en demeure pas moins réticent à l’idée de transmettre la plupart de ses documents, cela ne traduit pas forcément une mauvaise foi de la part du groupe, le but étant également de garantir la pérennité de ce dernier.
V. Le scandale Orpea : un premier pas vers des réformes ?
Pour répondre aux coûts engendrés par les EHPAD diverses pistes sont évoquées dont une taxe sur les autorisations et les agréments qui sont gratuites alors même qu’elles rapportent des millions d’euros à leurs bénéficiaires. Une des conséquences de ce scandale est incarnée par le retour de la loi « Grand âge » qui devrait refaire surface après avoir été abandonné lors du dernier quinquennat et qui, comme le souligne Bernard Bonne, est attendue depuis 10 ans.
En réaction à la parution de l’ouvrage Les Fossoyeurs, le ministre des Solidarités et de la Santé Olivier Véran a annoncé le 8 mars 2022 un plan global comportant de nouvelles mesures de contrôle d’évaluation et de transparence. Ce dernier comporte un plan de surveillance des EHPAD ayant pour objectif de contrôler chacun des 7500 établissements présents sur le territoire français en deux ans. Afin de parvenir à cet objectif, 150 contrats à temps plein doivent être recrutés au sein des ARS, mais est-ce suffisant pour réaliser des contrôles approfondis permettant de déceler toutes les illégalités ? Le doute subitiste.
Enfin, Emmanuelle Maupin relate les diverses mesures mises en place pour lutter contre la maltraitance ; renforcer la transparence et la capacité de contrôle des autorités de tutelle. Cependant, les changements apportés ne sont pas substantiels et ne devraient pas « créer un choc » de transparence des établissements, comme l’a annoncé le gouvernement. En revanche, des solutions plus drastiques ont été apporté par six députés missionnés par la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale afin de mettre en exergue différentes solutions. Le 2 mars 2022, ces derniers ont présenté leurs propositions visant à augmenter les effectifs, à renforcer la place des familles, à réformer le statut des structures, voire même, d’interdire purement et simplement les EHPAD privés lucratifs (du moins, de revenir sur la forme de ces derniers). En effet dans le compte-rendu du 2 mars 2022, Madame Caroline Fiat soulève la question de l’interdiction du privé lucratif et indique que « il faut simplement expliquer que les investissements seront toujours possibles, mais pas le rationnement visant à verser de l’argent aux actionnaires et à profiter de l’or gris. (…) Si les investisseurs ne sont pas d’accord, de nombreuses associations, qui ont été rachetées (…) seront bien contentes de reprendre leurs EHPAD ». Il n’est pas question ici de prôner la disparition des établissements privés mais plutôt de rendre compte de l’aspect si particulier d’un EHPAD qui ne doit pas être un lieu de pur profit, mais dans lequel l’objectif de bientraitance doit être replacé au centre des préoccupations.
Pour conclure, le domaine de la santé semble caractérisé par un phénomène de privatisation de plus en plus important. Ce mouvement semble prendre racine dans la volonté d’engendrer toujours plus de profit, une intention particulièrement contradictoire au regard des principes fondateurs du système de santé français. Récemment, une nouvelle controverse a fait apparition, relative à la profession de chirurgien-dentiste et, plus précisément, à certains centres dentaires auteurs d’actes jugés peu nécessaires mais onéreux pour les dépenses de l’Assurance maladie. Deux mouvements semblent alors entrer en collision : d’un part la volonté d’assurer un accès aux soins égal et effectif pour tous et d’autre part, la nécessité de revoir les financements de notre système, caractérisé par de lourdes difficultés budgétaires. Cette idée a pris et gagner en envergure au travers du « 100 % santé » permettant à toute personne de bénéficier de soins pris en charge intégralement en matière dentaire, d’audition et d’ophtalmologie. Cependant, le revers de la médaille est bien présent : diverses sociétés viennent profiter et abuser d’un système tiraillé entre deux conceptions parfois complexes à concilier.
Ainsi, les dépenses de la Sécurité sociale représentant environ 420 milliards d’euros par an, la volonté d’intégrer de façon plus importante le secteur privé au sein du domaine de la santé dans l’objectif de rendre le système plus performant ou moins couteux semble déboucher sur un échec, échec face auquel des réformes importantes devraient intervenir.
[1] Etablissement d’hébergement pour personne âgée dépendante.
[2] Rapport d’inspection n°2018_0079, déplacement sur site le 5 juillet 1018 et 6 août 2018, « Résidence Les Bords de Seine ».
[3] Rapport d’inspection n°2018_0079, « IV- Récapitulatif des écarts et des remarques », p.42
[4] Comptes de la Sécurité sociale, juin 2020, 3.1 Financement des EHPAD, page 98.
[5] Contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens.
[6] Synthèse de la mission sur la gestion des EHPAD du groupe ORPEA de mars 2022.
[7] Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes.
[8] La Loi d’adaptation de la Société au Vieillissement n° 2015-1776 du 28 décembre 2015.
[9] Code de l’Action sociale et des familles.
[10] CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p.136 al 2.
[11] CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p. 94.
[12]CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p.97 : explication plus précise sur la fraude DPAE.
[13] Commission d’Accès aux Documents Administratifs.
[14] CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p.200 al 10.
[15] Document financier qui rend compte des utilisations des ressources provenant du public.
[16] Article R343-3 du Code des relations entre le public et l’administration : « La commission notifie son avis à l’intéressé et à l’administration mise en cause, dans un délai d’un mois à compter de l’enregistrement de la demande au secrétariat ».
[17] CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p.200 al 29.
[18] Bilan statistique de la CADA pour 2021.
[19] Code des relations entre le public et l’Administration.
[20] Décision du CE du 8 avril 2022, n° 08-04-2022, AJDA 2022, page 776, « Le secret des affaires face à l’accès à des documents d’intérêt public ».
[21] Directive du 8 juin 2016 relative à la protection du secret des affaires.
[22] CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p.203 al 14.
[23] Respectivement article 433-1 ; 433-2 et 432-12 du Code pénal.
[24] CASTANET Victor, Les fossoyeurs ; Paris, Fayard ; 2022, p.289 al 19.